学术前沿 | 罗鸿燊：内心事实型欺骗行为的可罚性限缩及其实践应用

作者：罗鸿燊（中国人民大学刑事法律科学研究中心博士研究生）来源：本文刊发于《清华法学》2024年第1期。
内容提要：婚恋类诈骗说明，内心事实型欺骗的可罚性并非不证自明。事实是欺骗行为的对象，而内心事实在本体构造上具备三个属性：它的内容具有未来性，并指涉自由意志支配的行为，兼具形式上的现在性。第一、三个特征令其无法满足事实主义视角里的可证实性要求，而第二个属性则难以符合规范主义路径中的可信赖性标准，原则上内心事实不应是欺骗的对象。相反，若内心事实在社会交往中被法律规范义务化，被害人个体自由转化为受诈骗罪规范目的保护的交往自由，那么内心事实构成真相权利的内容，则例外地可被欺骗。此时刑法应坚持从属性，结合民商法规范对其义务性进行认定：婚恋诈骗中行为人对婚姻行为的内心态度无法被义务化，其不是在进行规范意义上的欺骗；基于不法原因的给付方也不享有期待履约的民事权利，不应在财产损失而应在欺骗行为上阻却构成要件；在“航延险”等保险诈骗中，虚构、隐瞒乘机之内心意愿不属于虚构保险标的。规范世界不应迁就而应该形塑事实世界。
关键词：欺骗行为 真相权利 内心事实 婚恋诈骗 不法原因给付
目录

一 婚恋类诈骗引出的问题

二 内心事实的本体结构及原则不可被欺骗性

三 内心事实可被欺骗的例外论证及案例辨析

四 内心事实欺骗可罚性限缩的两种实践应用

导师推荐意见

一、婚恋类诈骗引出的问题

     分析诈骗罪的构成要件时，应该重视欺骗行为这个高度规范化的起点，但学者往往把更多的好奇心投注于明示、默示和不作为三种欺骗形式的关系梳理及其本质解释上，却鲜有人关注欺骗行为内容的规范化诠释。由此，理应被规范理解的欺骗行为，其排除可罚性的作用可谓微乎其微。这一点在以下的婚恋型诈骗案中尤为凸显：

　　案例1：2009年2月，某大学硕士研究生樊某经同学介绍认识了自称是某大学信息学院博士的秦某，后者告诉他自己的爸爸是前任驻联合国大使秦某孙。在举办婚礼前后，秦某收取了樊某共计3万元彩礼。由于秦某迟迟不愿意和他去领结婚证，心生疑虑的他报警后发现，秦某真名叫徐某云，已经41岁，既非博士更不是秦某孙的女儿。后徐某云被北京市海淀区法院以诈骗罪判处有期徒刑2年。

　　案例2：2016年底，被告人冯某飞虚构“原某”的名字和隐瞒已婚的事实与张某以男女朋友关系交往，以资金周转等理由向张某借用并透支、套现她的信用卡共计30余万。2018年，张某家人上门要求冯某还钱，张某才得知冯某的真实姓名。张某表示，虽然知道冯某用假名骗了自己，但想到感情不错，而且冯某飞的父亲仍提及二人结婚的事情，所以在冯某飞的解释下选择原谅。直到2019年，在张某又陆续给冯某借了几次钱后，才发现冯某飞已然结婚的事实并选择报警。

　　案例3：2008年47岁的吴某认识了29岁的汪某。后吴某应汪某要求购置房产并写上她名字，并进行了结婚登记。然而8天之后汪某就带着律师上门要求离婚。吴某打听后发现，汪某有过5段婚姻，每一段都是闪婚闪离，总共从男方处分割到一辆宝马轿车、两套房产以及大批财物。然而，警方调查了汪某的所有结婚证件、身份证件后，认为其所有的证件都是真实有效的，不符合骗婚犯罪的构成要件。

　　对于上述案例1和案例2，法院均以诈骗罪定论，绝大多数的学理观点也会持一致的见解。因为一方面，我国传统观点倾向于将设法引起被害人发生认识错误、自愿交付财产并导致财产损失的行为都称作诈骗行为，由此欺骗行为的内容大多被后续的认识错误等取代，并被“简单定义为认识错误的引起行为”。如此，当被害人确实产生了对方要与自己结婚的错误认识，司法人员就没有否认欺骗行为的余地。另一方面，我国有力学说认为，不论是过去、现在、未来、外在的还是内心的事实，甚至价值上的判断都可以作为欺骗行为的对象。德国通说也认为内心的确信、认知以及主观目的都可以是欺骗的事实。在这些案例里，直接让被害人产生了以财产处分为内容的认识错误的欺骗行为不是虚构姓名与身份，而是被告人对于不想结婚这一意图的虚构、隐瞒，故按照上述判断思路，仍然难以否认欺骗行为的成立。

　　但是，如何处理案例3，似乎难以形成统一的见解。基于入罪的立场，当然可以采取经典的分析进路：既然她在婚前就已经有了不想与被害人保持婚姻关系的决心，却通过虚构或隐瞒等举止让被害人产生了这种错误判断，后者若知道其真实想法就不会使房产成为共同财产，也就不会遭受损失并使嫌疑人获利，那么按照流行的诈骗罪五段论，似乎没有为嫌疑人出罪之余地。最高人民检察院在一起相关的“结婚后又迅速离婚”的典型案例里，还进一步提出了如何查明他们“自始不想结婚”这种内心想法的具体规则，正是对这种入罪思路的有力支持。然而，如果把这类案件直截了当地归入“内心事实型欺骗”予以刑事处罚，似乎不总是能获得正义感的共鸣，至少会引发如下的追问：其一，结婚的动机是否因为和财产挂钩便必然受到刑法的限制？其二，如若婚前虚构、隐瞒结婚动机的行为属于欺骗行为，是否意味着婚后其不能离婚？一旦离婚并分割共同财产，是否便符合了诈骗罪的所有构成要件，如此是否限制了其离婚自由？其三，如果允许其在符合一定条件时离婚，且不会以诈骗罪论处，那这种“条件”是基于何种理由，阻却了其诈骗行为的可罚性？比如，某女调查后发现一鳏夫有家暴倾向，为了分得其家财而应允结婚，不久有意取闹挑衅，遭受对方的家暴后迅速离婚和分割财产，那么按照上述最高人民检察院的认定规则，“故意挑起夫妻矛盾”恰恰是虚构了内心事实的重要依据，所以，难不成遭遇家暴的嫌疑人在离婚中分得财产便构成诈骗罪？相反，如果认为因为家暴离婚不以诈骗罪论处，又是在阶层犯罪论的哪个环节阻却刑事不法呢？

　　回答好以下三个问题，才能准确理解和深入挖掘内心事实型欺骗的实践意义与学理价值：①内心事实在本体结构上相比其他事实具有何种独特属性？这些独特性是否能够使内心事实当然成为可以被欺骗的“事实”?②如果要对可罚与不可罚的内心事实型欺骗在范围上加以限定，又该依循何种规范性标准？该标准如何证立？③对该类欺骗行为可罚性加以限缩的规则与理念，是否还能拓展应用到诈骗罪中的其他实践问题，并为它们提供新的解决思路？本文的第二部分、第三部分和第四部分将依次回答以上三个问题。




二、内心事实的本体结构及原则上不可被欺骗性
　　（一）内心事实本体结构的三重属性欺骗的本质在于，传达给对方的事实在客观上是不正确的，故文献中的观点往往将“事实”（Tatsachen）作为欺骗行为的对象。通说认为，事实指的是已经出现或在现实中发生，且可被证实的事件或存在之物。所以过去和现在的事件、状态乃至人类的内部心理都是事实。诸如意图、动机、信念、认知和设想等心理状态——想要贷款的人对于在规定的还款时间将会具备还款能力的信念；贷款人对于他将按照规定的目的使用贷款的意图；新冠期间出售口罩、消毒液和药品的商家，在收到钱后会立刻发货的意思等，都是内心的事实。照此，被告人会不会结婚的想法，以及要不要一直维持婚姻的态度，无疑也是通说所认为的内心事实。在对内心事实型欺骗进行规范评价之前，应当揭示出它更复杂、精细的本体结构，因为刑法学不能将规范主义推向极端，并使概念的创设和体系的构想处于完全无视事实存在和本体结构的绝对自由之中。对内心事实的结构和其他类型加以比对后，可以发现以下三个属性：

　　1.与过去和当下的事实相比，它们的内容“通常涉及到未来的事件”。例如，按照何种方式使用贷款、还不还钱、结不结婚显然不是过去之事，而是还没有发生，在未来才能确定发生或不发生的事情。

　　2.与典型的未来事实相较，它们指涉的不是在自然界和人类社会中不受自由主体控制的未来事件，而是受到行为人未来的自由意志支配的行为。比如，对于行为人而言，婚后的日子里，到底是维系婚姻还是结束婚姻，这些决策便处在行为人未来自由意志的支配之下。

　　3.它们在内容上具有指向行为人将来的自由行为这一“未来”属性，但形式上又兼具着行为人对于未来行为的当下判断这一“现在”属性。例如，“我认为我以后会（不会）付款”这种心理活动中，“我会（不会）付款”虽是未来才发生的事情，但“我认为”是现在作出的判断。

　　下文将论证，由上述三个特点决定，内心事实无论是在事实主义还是在规范主义的视角中，原则上都不应成为欺骗行为的对象。

（二）事实主义的视角：未来事实不具有可证实性

　　德国通说对“事实”这一概念坚持“已经发生或者出现，且可以在当下被证实（beweisbar）的事件或者存在物”的事实主义标准。还有观点补充道，除了事实上已经发生过的，具有客观确定性或肯定性标识（Das Merkmal der objektiven Bestimmtheit und Gewissheit）的事件或存在都是事实。从中可以推导出，时间性和可证实性两个标准之间的相互关系——未来的事件在当下无法被证实，所以未来事件原则上不能成为被欺骗的内容。其核心思路在于：“可以进行为真为假识别的事项是事实”，如果表达时的事情只有在未来才能得知是否发生的话，其内容也就一直处于真假待定的状态，所以“对未来事件的判断随着时间推移包含大量的不确定性，它们被莫测的因果要素所裹挟，所以无法被证实为现在的事实”。严格采这一标准，我们可以发现，行为人心里所意欲为或不为的那个行为确实还没有现实地发生。例如，虽然被告人一直不和行为人结婚，但只要说不定第二天、第三天和第四天这件事情发生了，也即只要未来的事情可以托“说不定”之辞，则难以指责被告人要和被害人结婚之论调在行为时是“虚假”的。德国地方法院曾经使用过相应的理由：在利用迷信骗取财物的一个案件中，被告人告诉被害人不日后将有灾祸降临到她和儿子的头上，要想消灾避祸就得交给被告人一定的钱财，由她拿到某地去献祭。对此，德国地方法院判决无罪的理由之一便是，被告人并非针对事实，而是针对未来的事情加以欺骗……也就是无法排除的一点是：可能正因为被告人消除了她之前所说的邪佞，这些坏事情才没有发生。

　　这种标准将不当缩小处罚范围，故为了避开可证实性标准，学理便要求诸于内心事实的第三个特征——内心判断的现在属性。也即，虽然内心事实内容上是未来的事情，但其是在当下作出的判断，因为行为人心中对自己未来为或不为的判断“在它的外部影响上是可以被感知或者证实的”，它就可以成为被欺骗的对象。有观点指出，未来的走向不是和当下毫无关联的，相反，它会在当下事态对未来的塑造中得以明确，所以，租客在签订租赁合同时对于自己未来付款能力及意愿的虚构或者隐瞒，是对于自己当下的内心事实的欺骗，未来的事实能够间接地成为欺骗的对象。日本学者和大审院早期的观点也认为，欺骗行为只要违反现在的意思状态而告知，足以使对方陷入认识错误，即使就将来的事实进行欺骗也可以。张明楷教授也认为，婚恋类案件中的行为人虽是就将来的事实进行了诈骗，但这种行为可以说是就行为人的意思进行欺骗。总言之这一观点认为，未来之事虽然真假未定，但行为人内心对未来的判断本身却有真假之别。这种辩护仍有以下问题：

　　如果未来本身没有可证实性，那么对于未来的决定（判断）也难言具有可证实性。因为对未来形式上的决定（判断）是不是可以得到证实，最终还是要却决于其决断的内容本身是不是可以证实。例如，甲心里确实相信明天不会地震，仍跟乙说：“明天就要大地震了，赶紧扔下你那一千斤重的木雕跑路吧。”从行为时的角度看来，如果第二天果真地震，那么甲内心认为不会发生地震的判断便是假的，进而与内心不符的表述反倒成为真的了。形式逻辑能更清晰地揭示出这点：“我决定我离店时不会付款”属于复合判断中的联言判断。其表现形式相当于语言形式中的复句，以断定几种情况同时存在。一个联言判断只有在其支判断都为真时，该联言判断才为真。那么这里的支判断显然有两个，一个是“我决定”，一个是“我离店时不会付款”，前者就是对后者这一断定的断定。而“反驳一个联言判断，只要证明其中一个联言支是假的，便可以达到反驳整个联言判断的目的”。由此，即便行为人“我决定”这一决心是真的，但整个内心事实的真假也就还是要取决于“我离店时不会付款”这件无法证实的未来事情的真假，由此该联言判断仍整体地处于真假不定之中。总之，内心判断的形式和内容不能截然分开。

　　有反驳或许会指出，被害人期待的只是行为人当下自以为正确的看法或意图，而不需要行为人对于未来判断的客观正确性。但是这种回应有两点缺陷：其一，欺骗行为之所以成为使被害人的错误和处分归属为行为人的根据，是因为符合理性的事实作为欺骗的对象，必须是被害人作出财产重大决策的基础，该财产决策因此才能得到保护，所以事实将欺骗行为和财产处分联结了起来。如此看来，对被害人财产处分决策最为关键的，是未来事件本身发生与否，而不是行为人对于未来走向的决定和判断。仅仅想要努力去履行的想法对于承诺人自身也许会有意义，但是对于交易相对方而言其实不重要，重要的是行为人到了履约期限时，是否具有实际履行的能力。其二，有学者认为，如果是借用内心事实，那么不单是未来的事件，甚至纯粹的价值评价也可以成为被欺骗的内容。因为每一个价值评价以及随意的经验判断都可以被理解为表达者对内心事实的歪曲，所以行为人对于自己判断是否准确的信念并非欺骗行为中的重要事项。

　　（三）规范主义的路径：自由行为不具有“可信赖性”

　　内心事实因为第一个特征，不能依据事实主义的路径顺畅得出入罪的结论，而学界利用其第三个特征所作的辩护也难言合理，那么加快规范化的步调则成为了富有希望的出路。

　　1.标准转向：从事实的“可证实性”到信息的“可信赖性”

　　首先，金德霍伊泽尔（Urs Kindhäuser）指出，不应脱离规范目的去定义抽象的事实概念，而应该说明哪种信息具备特定的诈骗意义。具体来说，事实概念具有服务于被害人所欲实现之经济目的的功能，确切地讲，只有当事实包含着一般人看来，对财产处分来说具有决定性的情状的信息时，它才具有重要的意义，也才能发挥它内嵌于构成要件中的规范功能。

其次，那么对于信息来说，是可信赖性而不是可证实性应成为必要标准。一个青花瓷瓶到底是不是乾隆下江南时摸过用过的古董，即便已经难以证实了，但并不妨碍这件事是财产决策的重要信息，因而可以成为被欺骗的内容。所以，不能将对事实的可认识性（Erkennbarkeit）的经验问题和对于事实的可证实性混为一谈。那些依据实践和归纳技术将确定的规律性加以普适化的经验法则，正包含着事实的内容，对于财产处分决策来说也具有重要意义。是否是自然的、社会的还是心理上的法则，以及它们形式上是确定的还是可能的都不重要。在规范视角中，事实的可证实性标准就被替换为了可信赖性标准——经验上的可检验性（empirische Überprüfbarkeit）对于理性而言也许不是充分的条件，但却是必要的，因为它是可信赖性（Verlässlichkeit）的重要指标。相反进行财产处分时，某人若不遵循一个在可以被经验证实其可靠性的意义上被通常视作理性的标准，那么就使自己置身于一种无须依赖第三方提供信息的非常规风险之中。也即这个风险应该由被害人自己进行答责。

　　最后，未来事件是否能够成为欺骗行为的对象也就取决于是否符合理性的经验法则。只有相应的陈述以充分确定的经验法则为根据，它才能具备诈骗意义，即使这些包含在经验法则和预判里的陈述在未来才会被证伪或者无法证实。事件发生的时间就不成为定义事实的决定性标准，未来事件仅能在有限的范围内成为真实信息告知义务的内容。相应地，德国通说即便仍坚持“可证实性”一标准，但是同时也为它豁开了一个口子：科学知识、经验上得以固定的行为模式或者惯例，如若可以针对未来的事情（日食、春季的开始、复活节）得出稳定的结论，它们因此是可以被查证的，也可以视作当前的事实。

　　2.自由主体的未来行为原则上不可以被信赖

　　然而，内心事实所具备的第二个属性却难以符合“可信赖标准”——不同于自然和寻常的社会现象，具有自由意志的主体在未来的行动无法被经验法则所预测，因而难说具有可信赖性。

　　第一，自由意志往往不受因果法则的支配。晚近有越来越多的学者发现“因果决定论与自由意志是一对矛盾的概念，现代法治国……认为外部的客观世界受到因果法则的支配，而对于人的主观意志活动，刑法学理论仍然认为意志是法治国不可放弃的前提预设。由此一来，个体的内心决定活动是一个不受法则支配的领域”，条件公式的反事实思维在对自由主体的选择进行假设时的无能为力说明了这点——在预设了自由意志的情况下，要确定人在假想的不同情况下会做出何种决定，这在原则上是不可能的，否则会背离自由意志的基本内涵。由于自由意志属于非决定论的领域，用合法则来描述心理性过程并不正确，我们无权将公民作为一个被决定的机器来看待，实际人类经常疑惑：若有机会重新选择，是否还会作出同样的决定。即使我们知道一个人做某事的理由是什么，但我们却不清楚如果没有这个理由，他是否还会有其他理由做同样之事。只有当他具备了做的理由，同时又不具备不做的理由时，他才会做该事。虽然上述的视角是回溯过去，本文的重点却是瞻望未来，但是如果连过去的自由决策都无法重新加于判断，那么我们何谈预测行为人未曾发生的自由行动呢？显然，心理因果关系难以确定的问题不仅发生在过去的选择中，未来的那些自由决断尤甚。

　　第二，经验上的因果法则判断以判断资料为基础，而自由意志下的未来行动会受到各种不曾发生的判断资料的影响，难以实现可信赖的判断。刑法教义学往往是在归责领域的相当因果关系里运用经验法则，并且以经验上的通常性作为相当性的判断标准是学界的通说见解，即人们根据日常生活经验判断，认为行为与结果之间的因果关系是常见的，而非罕见的。一方面，早期通说认为，被害人等自由行为的介入会阻却因果关系，原因就在于可能使行为人丧失对结果的“预见可能性”，如此便侧面承认了自由意志在经验法则上不具有通常性；另一方面，相当因果关系的判断基础若分别适用聚讼甚久的客观说、主观说和折中说，结论则各有不同。涉及已经发生的法益侵害危险性判断时，一或两项信息变量（比如特殊认知）的差异就会导致结论别如云泥，那么当判断资料甚至要考虑那些尚未在人们眼前出现的海量变数时，这些变量会如何以及多大程度上影响人的自由决策，这更是人力所难企及。例如行为人当下认为不会与对方结婚，但相处时，某一些幸福瞬间可能会成为促使他念头转变的契机。反过来，即便一方当下确有与对方结婚的念头，但这种念头在私密领域里总是流变而易逝，很难被任何意义上的判断资料学说加以盘算。因此这部分内心事实只能交给双方个体细加探索，而不应由法规范进行客观化的决断。因为，感情之事的可信赖性只能是具体而熟悉的双方努力后个性化的结果，其正是匿名社会的例外而不是常态。

　　第三，从自由意志在精神领域的展开过程来说，自由意志若停在一种原子个人式的自在层次上，要么是一种否定的、空虚的自由。它包含的要素是摆脱一切东西、放弃一切目的，从一切东西中抽象出来；要么会是一种任性的、偶然的自由。“我既然有可能这样或那样地来规定自己……我既然可以选择，我就具有任性，这是人们通常所称的自由。”所以任性是意志表现出来的偶然性。与之相应，雅科布斯（Jakobs）也发现，在无论是一个人还是一群人的个体世界里，如果缺乏超越个体系统的东西，个人就仍然只能根据快乐与不快乐的方式来行动，那么相互的行动预期都只能却决于偶然的条件，世界也就只能依靠这些个体的喜好来规整，在这种世界图景中的交往并没有稳定预测性。可见，在纯粹的事实世界中，内心事实并无可信赖性，行为时以此为参照基点的的表述内容便难言是虚假的欺骗。至此的一个基本结论是：内心事实原则上不应成为欺骗行为所针对的对象。

三、内心事实可以被欺骗的例外论证及案例辨析

（一）例外论证：内心事实依据法律规范成为真相权利的内容

　　然而，如果一律排除内心事实作为可欺骗对象的资格，显然又会出现不当的处罚漏洞。故并非所有内心事实均为欺骗的对象，也并非所有内心事实都不是欺骗的对象。因此，应该展开内心事实型欺骗可以处罚的例外论证：一旦某种内心事实具备了可信赖性，也就具备了行为时的真假值，那么其他人也就负有不得对该真实信息加以虚构或隐瞒的义务。本文认为，可以从以下这三个层次出发，论证特定内心事实可被稳定化信赖的根据：

　　首先，虽然原子式的自我意识因为失去了“一切普遍的内容和意义”成了“动物性的活动”，但是自由意志为了扬弃自身的特殊性和偶然性达到真正的理性，还要辩证地从自在自由发展为自为之自由，突破个体性的范围重新获得交互性和普遍性。自我在它的限制中，即在他物中守在自己本身那里，由此它并不放弃坚持其作为普遍物，也即理性的自我不仅意识到自己是个体，而且必须在其他的个体中产生它的个体性。于是，自我意识把它的对象、内容和目的加以纯化并提高到这种普遍物，从而使自己摆脱偶然而不真的东西，这种自我意识，就构成法、道德和一切伦理的原则。黑格尔（Hegel）想说的是，偶然的、任意的和孤立的自由意志可以在法的作用下得以被普遍化与客观化，由此它就不再流于恣意。

　　其次，按照稳定社会交往的规范理论，社会不应是单个个人意识的合成过程，而应该是一个人格体的社会，构造人格体的秩序图式是角色恒常性，或谓当为空间。与个人快感不同，“当为”不仅仅是自己的事情，而且只有因为与另一个人格体相关联的地位才存在着。因此，当为（和义务）是一个共同世界的秩序图式，这个人格性的世界在它固定诸人格体的范围内使其成为安全的，合作相应地变得容易，完全匿名的交往也就成为可能。所以，个体意识其实是通过责任和义务去呈现自身在法律系统中的限制，是法律系统中的“人之图像”。故我们如果要对世界未来的样态进行预测，那就只能从所有人符合规范的行为出发，当不确定第三人将会在另一种情境中作何决定时，应假定他会做出合乎义务的决定。因此，“人格体既能在过去也能在未来延展自己的呈现（Gegenwart），并且在这种延续中塑造自己的实践生活。通过这种方法，他们将自身存在的偶然性转变成了人格体的连贯性。”这种通过主体间交往产生的自由意志具有如此面貌：自由的统一性既通过我而存在，也通过他人而存在。交往的双方扬弃彼此后，发现他人就是自己，自己就是他人。彼此看到对方和自己做一样的事情，彼此也做着要求对方做的事情。随着行动模式被规范所固定下来，前文所述的那种，就连自己也无法预测自己未来行动的时间线性上的断裂，便得到了弥合。

　　最后，自由意志从个体自由发展到主体间的交往自由也符合诈骗罪的规范目的。因为诈骗罪要保护的并不仅仅是财产，还包括与之关联的被害人的行为自由。也即，诈骗罪中行为的结果是被害人不自由的自损，对这种结果的负责性可以从因为介入到他人的行动空间的管辖中推导出来。不过管辖不仅仅是以行为人具有一种纯事实性的优势为前提的，更重要的是，对它的利用侵害了被害人对于真相的权利。只不过，“社会交往并不存在关于真实的一般许诺，任何人在表达时也不愿意理所当然地对他所说之话负有被法律约束的责任”，因此决计不能认为，掌握更多信息的实然优越性就当然推导出不可以积极控制与支配认知优势的应然义务，真相权利不是建立在事实世界中信息的实然落差之上，而是建立在法律制度对信息落差的应然分配上。也就是，在解释欺骗行为的时候要划分以下两件事：一是，个人可以根据法律对行为人期待何种信息来帮他作出财产决策；二是，他事实上从行为人那里获取了什么样的信息。如果事实上获取的信息没有包含着他有权期待的信息，决策基础和事实无法对应，行为人才应为这一决策负责。无论是作为或是不作为的欺骗行为，皆适用此原理。诈骗罪的不法对被害人自由的损害由此也只能被理解为，对那些被规范形塑出的交往自由的损害，而不是对于纯粹的个人自由的损害。

　　综上而言，只有当事实环境中的“人与人”的关系被规范系统塑造为“人格体与人格体”之关系时，彼此间失格的意义表达才可能以诈骗罪加以处罚。劳东燕教授率先在金融诈骗罪中提出，要根据经济系统对刑法保护的客观需要来界定处罚的范围，使之有别于普通诈骗罪这一自然犯中所调整的人与人的财产关系。但正因为普通诈骗罪也拘泥于自然现象的事实思维，其弊端才会惯性地延续至金融诈骗罪之中。故须正本清源地重构前者的规范思维。

（二）案例辨析：内心对婚姻行为的决定未被法律规范义务化

　　具体来说，当自由的未来行为被前置法的法律制度加以规范化后，成为了行为人必须履行的义务之时，那么他内心关于这一义务是否要履行所作的决定与判断，也就可以被虚构或者隐瞒。

　　例如，依据我国《民法典》第136条的规定，民事法律行为成立并生效后未依法律规定或经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。由此生效的民事法律行为对于相对方而言就具有了稳定的可信赖性，即成为了其真相权利的重要内容。故民事上各种以财产利益为标的的法律关系，无论是买卖、借贷还是赠与等，都赋予了相对方稳定信赖另一方会实施相应的未来行为的真相权利，因为“契约的忠实，建立在对自己的承诺应予遵守的伦理性、交易安全及信赖保护之上”。我国法院在一起民间借贷案中，就根据被告人隐瞒了自己无法还款的内心确信和不准备还款的内心事实认定其诈骗罪。

　　由此还能够发现可罚的内心事实型欺骗和默示型欺骗之间的有机联系：“交流相对方可以从另一人的行动中得出一个准确性被刑法保障着的确定了的定论，这不是因为另一人想要通过陈述将这部分额外之事表达出来，而是因为交流相对方凭借另一人的交流行为，享有假设一种特定的事实已然给定或没有给定的权利。”所以可罚的内心事实型欺骗往往又会以默示型欺骗的形式表现出来——也即随着这部分未来行为在社会交往中被客观化，就不须以明示的方式来加以虚构了。进一步来看，除了可罚的内心事实欺骗，默示型欺骗当然还包括对其他客观事实的欺骗。不过这些事实之所以可以被默示地推定出来，同样是因为法律规范为交易相对方设置了可以期待真相的权利。例如，德国联邦法院认为买书者没有权利期待法律会对书的标准价格加以安排，因为它可能在过了一段时间后就会被取消掉，因此书贩不能对书的价格进行默示欺骗。

　　就刑民关系上而言，因为“刑法在某种场合下从属于民法，有时候又独立于民法，就不宜泛泛地谈论从属性与独立性的关系问题，而应该结合具体事例，并根据相关刑法规范的特定目的予以深入、具体的分析”，而至少在真相权利遭受侵犯这一点上，“刑法具有深远的从属性：它并非在源头上产生澄清（Aufklärungs）、告知（Auskunfts）或者其它的真相义务，而仅仅是保障它们的实现”。

　　这样一来，相比于上述那些可从民商法规范上轻易找到依据的可罚的内心事实型欺骗，婚恋类诈骗案件可能并不能顺畅地、理所当然地得出相应的结论，而是要结合前置法的相关规定，细致地加以识别和判定。试看以下一例：

　　案例4：孔某与王某确定恋爱关系后，后者在数月内以还房贷、购买结婚用品等生活消费为由向孔某及其母亲索要钱财共计十万余元。王某拿到前后于凌晨离开孔某家并将其电话、微信拉入黑名单。公安机关最终以事实不清、证据不足不予批捕。孔某后以不当得利纠纷起诉王某返还财物。法院审理认为，二人的纠纷系民事纠纷，王某虽然不构成诈骗罪，但是其故意隐瞒未与丈夫离婚的真相，并以愿意结婚为条件和各种名义向孔某索要钱财，使他陷入认识错误，故其行为违背公序良俗，赠与行为应为无效，款项应退还孔某。

　　在本文看来，法院对该案的处理的结论是妥当的，但是结论和论据却自相矛盾：法院一方面无疑认可被告符合诈骗罪的构造，但另一方面又得出她不构成诈骗罪的结论。实则，只要运用内心事实欺骗的可罚性限缩原理，就能做到论证和结论的统一。

　　第一，我国《民法典》第1042条规定了“禁止借婚姻索取财物”，据此被害人对被告人的赠与法律行为便属无效。既如此，被害人既不负有向被告人支付彩礼的义务，被告人也不负有必须要与被害人结婚的义务，即被告人所允诺的婚姻行为也就尚未被规范化和义务化。

　　当然，可能有观点根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第5条，认为以结婚为目的给付彩礼时，双方形成了有效的附条件赠与合同。但是这使得该司法解释的价值取向与《民法典》第1042条发生冲突，更严重违背婚姻自由原则，由此不论是把彩礼理解为附义务赠与还是附生效条件赠与，都丧失其解释力，否则，就和《唐律》中将收受聘礼就使婚约成立生效的做法相去不远了。对案件作相反的假设，更能鲜明看出这点：若是男方向女方谎称，与他领证结婚便在婚后送给对方彩礼，事实上其根本没有此种想法，婚后女方是否能够以此附条件赠与合同是有效的而主张男方诈骗了其财产性利益？由此可见，把彩礼和其他以结婚为目的的礼物赠送理解为自始无效的赠与合同更为合适，只不过往往是在婚姻未能登记、登记后双方没有共同生活或给付人生活困难时，一方才会存在要求返还彩礼的实际需求，因此司法解释才会在这三种情形里支持返还的请求。换言之，这种返还请求权，并非基于赠与合同成立生效后一方的违约责任，而是赠与合同自始无效的不当得利之债。而且，给付人生活困难时仍然可以主张返还彩礼，此时收受方其实并未“违约”，只有把赠与合同理解为自始无效才能说明这点。在这个意义上，法院判决赠与行为在民事关系中是无效是妥当的，但遗憾的是，法院却没有看到民事无效的行为与针对内心事实的欺骗行为之间的联系。

　　第二，一种将彩礼给付和婚嫁行为加以对价的行为预期和交往模式也不应被规范结构化。

一方面，结婚作为一种典型的身份行为，“当事人的意思具有特殊性和习俗性，属于本质的全人格的结合，其结合的意思带有超打算的情绪的性质”，所以禁止借婚姻索取财物，也是同时禁止通过财物赠与等财产行为，使婚姻行为沦为被义务化的客体，其既没有赋予一方要求对方给付财物的权利，也没有赋予一方要求对方承诺一定结婚的权利。查士丁尼的《学说汇纂》中早已确立通过订立合同终身不结婚或者必须结婚的行为属于违反公序良俗而无效的行为。所以黑格尔三令五申地说：“但是，再说一遍，爱是感觉，是一种主观的东西，对于这种主观的东西，统一无能为力。”

另一方面，我国社会的事实是，高价彩礼和物化婚姻行为的观念仍然根深蒂固，因此彩礼导致的骗婚现象愈演愈烈。这一恶果的背后，或许不是刑法不够严厉，反倒是刑法亦步亦趋地“惯纵”着积重难返的传统观念。每一种观念背后反映的往往是一套已然形成的交往模式和行动预期，但是，规范不能迁就事实状态中不合理的交往模式，反应该塑造事实。那么可以设想的是，当彩礼被规范剥除了聘买婚姻的易物属性，给付彩礼方对待婚姻会更加审慎，彩礼整体价格也会相应降低，渐渐演变成双方深入认识后水到渠成的内心表迹。如果承认被告人的诈骗罪的不法，其实是变相宣告彩礼所代表的那套将婚姻当成买卖的交往模式是可以为继的，这或许是彩礼问题陷入恶性循环的重要成因。故婚姻自由也意味着，在一个被化约了交往期待中复杂的偶在性而形成的封闭系统之外，仍有一处丰富而神秘的意识世界，供个体寻获情不知所起与所终的偶然性魅力。其中的悲喜体验，皆为个体自食之果。

　　至此可以对第一部分提出的三个案例着手分析，并给出本文最终的结论。其中案例1和案例3的处理结论和论证理由理应和案例4一致，在此不再赘述。案例2具有一定特殊性：导致被害人直接作出财产处分的是被告人虚构还款意愿和能力的行为，而非虚构结婚意愿的行为（其作用只是让被害人轻信被告人能够还钱，即只是为前一类行为准备条件），故被告人由于对可罚的内心事实进行了欺骗，那么可以依此行为确定为诈骗罪。

四、内心事实型欺骗可罚性限缩的两种实践应用

　　实际上，婚恋类诈骗只是展开学理探讨的一个视角，内心事实型诈骗可罚性的限缩规则绝不仅仅局限于此，对于相似的欺骗行为同样可以发挥审视与观照的功能。试举以下两类案件作为分析的样本。

　　（一）不法原因给付案：阻却欺骗行为而非财产损失的成立

　　案例5：在2012年，覃某甲与黄某因合作问题对黄某怀恨在心。在2013年，其与覃某乙一同找到了被告人覃某赋，要求其负责找人教训黄某，覃某赋由于缺钱而答应了。之后近一年的时间内，覃某赋以“定金”等为由问覃某甲要了12万元，但覃某赋始终没有对黄某动手。在2014年5月，覃某赋告诉黄某其是别人雇请杀他的凶手，但自己并不想杀他，让他给自己50万元或者出去躲避几天假装出事了。后黄某报警，覃某赋被警方抓获，一、二审法院均对覃某赋以诈骗罪论处。

　　这即是诈骗型的不法原因给付案，在德国也存在几乎一模一样的案例。不法原因给付对认定诈骗罪的影响主要涉及以下几种情形：第一，谎称进行不法交易而骗取财物的情形；第二，逃避非法债务的情形、通过欺骗手段让对方提供非法劳务的情形（骗取非法债权）；第三，让对方承担无效债务的情形。甲女没有卖淫的意思骗取乙男嫖资、甲跟乙谎称可以帮他代购毒品而骗取其毒资同属此列，雇凶杀人反被“杀手”骗财都是其中“谎称进行不法交易骗取财物”的典型代表。长久以来，围绕诸如此类问题有罪与否的讨论，大多就是否符合“财产损失”这一构成要件而展开，其中争论核心是在不法原因给付制度之下如何理解被害人的返还请求权问题，并且，承认财产损失和诈骗罪，是雄踞几国学理与实践的通说。

　　但实际上，不法原因给付除了涉及被骗人有无财产损害的问题，也涉及内心事实型欺骗是否成立这一先决问题。在这些案件里，“涉及的根本不是对诸如财产之类静止状态的保护，而是实现财产转移中的动态过程，也就是对交往的保护”。如前文所证，被告人将来要杀人这一未来行为是不可以被信赖的：一方面，这种内心决断由于严重违反道德和法律强制性规范，不可能因为金钱给付而被法律义务化；另一方面，非但“实施杀人行为”的未来举动没有被义务化，更重要的是“不实施杀人行为”此一举动反而被义务化了，因为“禁止侵害他人的生命”是一条所有规范对象须遵守的禁止性指令，被害人作为一个规范世界之外的自然意义上的“人”被骗了，但作为一个社会交往中的“人格体”他并未被骗，而且更应然相信对方不会实施杀人之举！所以即便通说往往在“财产损失”这一构成要件中讨论类似案例，但也有极个别德国学者基于否定欺骗行为这一立场，认为“因为被骗者即便是非专业人士也知道，他压根就没有期待所承诺之回馈的权利，这是被害人自我答责的自我损害之情形”。可以说，在不法原因给付中既不存在一个规范上应该被处罚的欺骗行为，也不存在一个规范上的认识错误。

　　从这一路径出发，在不法原因给付案中阻却行为人诈骗罪成立的好处在于：①更能干脆、顺畅地贯彻法秩序统一原则。虽然多数否定说通过拒绝返还请求权的存在来否定财产损害以坚持法秩序统一，但因为不法原因给付制度存在一个例外，即若不法原因的主要责任在于受领人则应肯定返还请求权，那么双方极其容易陷入到底是诈骗行为还是雇凶行为是主要不法原因的首尾互逐中——可以说没有诈骗就不会有给付，也可以说没有雇凶就不会有诈骗。相较于此，否定欺骗行为可罚性的立场更能贯彻始终，也可以保持与“骗取非法债权”等情形处理结论上的一致性。这里，僵化的事实实证主义的立场被一种与整体法秩序相协调的价值评价思路取代，即便这种欺骗满足事实视角中的构成要件，仍能否定其诈骗的不法；

②通过刑法适当的收缩与谦抑，倒逼公民减少基于不法原因而为的给付，更有效地实现积极的一般预防。有观点担忧如果不以诈骗罪处罚，无异于给诈骗犯人指明了逃避刑事制裁的方向与手段。且不说，先定论这是“诈骗犯人”再指责不罚是帮助犯人“逃避刑事制裁”已有先入为主的循环论证之嫌，更何况，如若果真要减少这类“诈骗”的发生而实现一般预防，不处罚或许要比处罚更有效：纵使我们不能像极端的被害人教义学学者那样，认为被害人都要负担智力训练如此高的自保义务而防止被骗，但我们完全可以倒逼非法交易的被害人承担最低的守法义务，回到规范塑造的世界中进行经济决策，使他们慎重考虑乃至逐渐减少不法原因给付。相反，如果我们借用刑法去打击这类诈骗，将与积极一般预防和刑事政策的目的背道而驰——如此必会倡导这样一种取向：要么拒绝杀人要约，要么就不要食言！这种行为规范不仅仅是自相矛盾的，而且还会巩固和促进那种不被期望的信赖关系及行为方式，而他们恰恰是我们要去抵制的东西。

　　（二）“航延险”保险诈骗案：真实乘机的内心意图并未义务化

　　此外，对内心事实型欺骗可罚性的限缩也可以适用在特定的商业交往领域。比如以下这个案例：

　　案例6：2020年6月9日，南京市公安局发消息称，当日南京市鼓楼区警方成功破获一起航班延误险诈骗案。犯罪嫌疑人李某自2015年起，通过虚构自身行程，在购买900多次航班延误险后获得超过300万元的理赔金。警方认为，李某涉嫌在于保险公司订立合同时，故意捏造根本不存在的被保险对象，骗取保险公司保险金。

　　此案一出，引燃了理论界和实务界的爆炸性讨论。若仅仅按照警方的说法，考虑保险诈骗罪的原因在于投保时“捏造了根本不存在的被保险对象”，而所谓保险对象就是保险的标的。有观点认为，说其对此加以捏造，是因为航延险的保险标的指的是因航空延误对被保险人造成的时间损失，嫌疑人在投保时根本没有在之后实际乘机的意愿，因此飞机延误不会对其造成真正的损失，其也就是在没有保险标的的情况下虚构了保险标的。按照这种说法，嫌疑人在买保险时对于自己将来会乘机的这一未来行为的决定，就是被《保险法》在内的民商法律制度义务化的内心事实，是嫌疑人应该履行的真相义务。甚至，最近的判决认为这类行为人不仅没有出行的意愿，而且还向保险公司隐瞒了“没有投保、理赔”的意愿。

但是，从保险合同的内容上看不出这种真相权利的根据，例如《众安航延险合同》第2条、第3条的规定，“凡乘坐或计划乘坐中华人民共和国（不含港澳台）境内民航定期航班的乘客均可作为本保险合同的投保人与被保险人”；“保险对象包括航班延误和航班取消”，以及该《合同》在保险条文释义中所明确的，“原计划搭乘的航班，指被保险人购票、订座后向保险人申请投保的，保险人同意承保并载明于保单合同的航班”。故有实务界同仁指出，所谓“‘计划乘坐’只要求‘购票、订座’即可……不要求具备真实的出行意愿”。因而，有观点进一步区分了“保险利益”和“保险标的”，所谓没有实际乘机的意思只是说明嫌疑人没有保险利益，但航延险的保险标的应为航班的准时性，只要购买保险以及合同成立，保险标的就客观存在，嫌疑人虚构的仅是保险利益而非保险标的。罗翔教授也撰文写道，如果延误险的保险标的在于时间成本，那么那些并不赶时间反而可以多出时间吃饭看书的旅客，是否因为没有时间上的损失就自动失去了索赔的权利呢？在这类保险诈骗罪中，是否乘机的内心真意并不会实质提高保险公司赔率的风险，所以不是保险公司关注的信息。上述学者的论述还要再回溯到内心事实型欺骗可罚性限缩的基本原理中加以深化：

第一，由于保险合同是一种射幸合同，射幸合同的标的本身就是以未来事件不可预测的偶然性作为基础，也即买“幸运”，而这种偶然性不仅包括变幻莫测的天气，也包括高度个性化的投保人的保险利益。确如上述所言，一个航班里的乘客是否会因为航班取消而实际受损是极具个性化的事情——有人对此毫不在乎，有人可能因祸得福，有人甚至乐在其中，因此这种因个体而变动的保险需求或利益不可能是民商事规范能够加以客观化的保险标的，也就不属于前文中的交往自由中的内容。所以，一个其实并不在乎家中古董得失的人，听说最近盗贼猖獗后买了财产保险，保险公司不能以其虚构或掩盖了自己对财产标的实际需求，也即有罪论认为的“行为人实际上没有遵守航班延误险的一项隐含规则，那就是供正常的出行需求购买”那样，拒绝在财物被盗时赔付，甚至以诈骗罪论之。

第二，接受合同参与方根据自身能力对偶然性事件进行预测，也应是射幸合同的基础之一。在法院看来，行为人具有可罚性的论据还在于他依据了知识和能力对天气好坏、航班取消等未来概率进行了预判，且向保险公司隐瞒了自己的判断。可是须要注意的是，即便保险合同不完全同于打赌等射幸合同，但是一个共通点仍在于：一个人判断准确性的问题并不会影响偶然事件本身的不可预测性，那么合同另一方无权期待参与射幸的对方在判断能力和预测能力上要和自己一致无二，甚至期待对方将其实际能力与所知告诉自己。双方若都同意将合同基础建立在非规范的偶然世界之中，就要接受高度个性化需求和能力上的差异，给彼此带来的利好和恶害；

第三，而且，保险公司对于偶然性的预测能力要高于普通公民。为了避免在射幸合同中遭遇自身不能接受的损失，其更应该利用自己的能力优化、细化航延险的适用场合和服务情境，而非动则依赖规范的保护。也即一个射幸参与者不能只享有偶然性带来的丰厚回报，而不愿意去满足偶然性提出的竞争要求。

　　不过，警方后来查证嫌疑人索赔时还伪造了登机牌等材料，或许可以后续行为认定为保险诈骗罪，但这已超出本文讨论的范围。只是通过本案，无疑可以更加生动地观察到这样一点，内心事实型欺骗行为在日益复杂化的社会交往中的可罚性并非理所当然、不言而喻的。为了实现自己个性化的需求，公民必然要开启对未来行动的安排和布局，比如婚姻、生育、求职、考学、理财等。有一部分个性化的需求须要仰赖交往双方可稳定的预测才能实现，因此这些未来行动须要被规范化并成为交往双方可以主张的真相权利。但绝非所有个体需求都需要透过这种结构化的交往期待得以满足——这些需求要么其魅力即植根于偶然性（如婚姻），要么结构化会塑造不合理，甚至与既有交往模式相矛盾的行为预期（如不法原因给付），要么会违反交往主体间的合同目的（如射幸合同）。因此关于这些未来行动的内心事实的欺骗，不具有诈骗罪的刑事不法。

导师推荐意见

　　博士研究生罗鸿燊同学撰写的论文《内心事实型欺骗行为的可罚性限缩及其实践应用》，密切结合我国司法实践，基于对欺骗行为的规范理解，搭建了“内心事实原则上不可骗而例外可骗”的基本框架，弥补了诈骗罪研究的缺失，具有重要的理论意义和实践价值。我认为，本文有诸多可圈可点之处：

　　第一，具有强烈的问题意识和实践导向。作者从实践中的婚恋类诈骗、申请航延险赔偿等案件入手，比较敏锐地发现目前学界未能关注到这类案件和内心事实欺骗的有机联系，也少有对内心事实这一现象的复杂构造进行细致的分析，更缺少对欺骗行为的内容“事实”进行系统的规范理解，由此准确地找到了切入口。这个过程中，本文一方面广泛吸收和借鉴了域外（特别是德国）的理论成果与经验，但又始终能够以中国的规范与判例为立足点。

　　第二，采取了新颖的视角和分析路径，提出了一系列富有启发的创新观点。比如，本文别出心裁地归纳了内心事实的独特属性，提出内心事实原则上不是欺骗的对象，但一旦内心事实在社会交往中被法律规范加以义务化，其个体自由转换成交往自由，由此落入被害人真相权利的范围，则例外地可被欺骗。又如，本文贯穿了“自然人/人格体”“个体自由/交往自由”“事实/规范；环境/系统”的区分视角，运用了“正、反、合”的辩证思维。

　　第三，开阔的研究视野与精细的理论分析相结合。本文的视野不局限于刑法，而是拓宽到了整个法秩序，作者在研究中广泛借鉴和融汇了刑法、民法、法哲学等多学科的理论资源，同时又能深入到具体的实践问题和司法案件当中展开细致缜密、层层递进的论证分析。这就使得作者的基本观点不仅新颖，而且具有相当的信服力和现实合理性。全文结构清晰、行文规范、文笔流畅，有利于推动司法和学术的良性互动。

　　综上，本文对于推动我国刑法理论关于诈骗罪的研究走向深入具有重要的意义，是一篇难得的佳作，特此向贵刊推荐。

陈璇

　　中国人民大学法学院教授

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编辑：孙剑锋

审校：罗鸿燊